Strumenti di prevenzione delle controversie: il precontenzioso nel settore degli appalti pubblici

Il contesto nel cui ambito si colloca il saggio riguarda i modelli di tutela preventiva e alternativa a quella di matrice giudiziaria, che nell’ambito del partenariato pubblico-privato assumono sviluppi originali e significative affermazioni: in particolare, sul piano delle forme di tutela di tipo preventivo rileva l’introduzione ad opera del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) del cd. precontenzioso. In base a questo istituto l’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione. L’analisi ha considerato la genesi, il regime normativo e la prima applicazione del precontenzioso e ha messo in evidenza i profili di utilità ed efficacia dell’istituto in relazione soprattutto al duplice obiettivo di prevenire, dunque deflazionare, il carico del contenzioso giurisdizionale e di arricchire l’offerta degli strumenti di tutela a favore dei cittadini. L’esame è stato esteso anche al diritto comunitario, in considerazione delle significative sollecitazioni provenienti da questo fronte: le direttive-ricorsi (89/665/CEE e 92/13/CEE), in particolare, promuovono peculiari strumenti di risoluzione delle controversie preventivi e alternativi a quelli giurisdizionali, nonché l’attivazione di ricorsi dinanzi ad autorità amministrative indipendenti e questa opzione è stata essenzialmente confermata anche dalla recente nuova direttiva-ricorsi (2007/66/CE). L’analisi ha interessato anche le esperienze di alcuni Stati, come quello spagnolo e francese, che si caratterizzano per la presenza consolidata nel settore degli appalti pubblici di forme di tutela amministrativa di tipo preventivo a quelle giudiziarie. Lo studio così condotto ha consentito di allargare la visuale sulle alternative dispute resolution (a.d.r.), locuzione che sta ad indicare le diverse forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione, per cogliere alcune delle linee direttrici lungo le quali esse si stanno diffondendo anche nel nostro ordinamento: il precontenzioso conferma, da un lato, l’orientamento legislativo volto ad anticipare la giustiziabilità in fase pre-contenziosa, allo scopo appunto di prevenire il contenzioso giurisdizionale (esempi in tal senso sono rappresentati dal diritto di interpello, previsto dal codice della privacy e dallo statuto dei diritti del contribuente, e dalle diverse forme di precontezioso previste nel settore tributario), dall’altro, quello che attribuisce alle autorità amministrative indipendenti una funzione giustiziale (rilevano in questo senso i ricorsi dinanzi all’autorità per l’energia elettrica e il gas, quelli all’autorità per le telecomunicazione e il ricorso al garante della privacy).